Papeles de Crítica Legal

La natural tolerancia de la mayoría

2011-02-22T10:10:00.000-08:00

La natural tolerancia de la mayoría

Gorki Gonzales Mantilla

Enfermos y desviados cuando no salvajes o malditos son las coordenadas del estatuto moral atribuido a ciertas minorías, las que pueden representar un peligro para los intereses y valores imperantes. A estos grupos se les reconoce como iguales a costa de negar sus diferencias, de anular su identidad. Esta igualdad tramposa se ha visto reflejada en las escaramuzas recientes a propósito del debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y los derechos derivados de esa posibilidad.

Salvo discretas excepciones, en plena campaña electoral, esta discusión ha tenido como base el prejuicio antes que las razones. Y los políticos han confabulado para que el problema de fondo siga invisible. La anécdota, el adjetivo fácil y la ausencia de crítica constitucional han permitido que los derechos en juego pasen como un problema de conciencia expresado en la idea de “lo natural”.

“Lo natural” nuevamente surge como respuesta para negar los derechos de quienes hoy son minoría y están subordinados a cierta moral imperante. Ese mismo argumento, no está demás recordarlo, se vincula al discurso de la desigualdad y la exclusión desde siempre.

La “natural ociosidad del indio” fue el argumento usado desde el arribo de los españoles, para justificar la necesidad económica de someter a los aborígenes al trabajo forzado. Decían que había que sacarlos de ese “natural” estado que implicaba vivir en pecado. La “naturaleza” del aborigen fue confrontada con la impuesta por los invasores y obviamente perdió. Su secuela se lee ahora como la brecha de discriminación y racismo que atraviesa nuestra vida republicana.

Hoy es evidente que detrás del argumento de lo natural se oculta una visión perfeccionista para imponer un modelo de vida. Quien sostiene que el matrimonio entre personas del mismo sexo no obedece a lo natural, está diciendo que los individuos se realizan de un sólo modo, que sus fines sólo tienen una vía para ser legítimos. Así, lo natural se presenta como una relación de predestinación, un modelo de vida definitivo e incontrovertible.

El perfeccionismo moral se desliza con amplitud en el discurso religioso y se entiende que así sea. Después de todo, los valores religiosos son apreciables desde la fe por las creencias y constituyen parte fundamental del acervo protegido por los derechos individuales. Es por estos derechos que se garantiza la libertad de conciencia, la misma que justifica la capacidad de cada individuo para elegir si conforma su vida a esos valores o no.

Las democracias constitucionales preservan la libertad de conciencia para su ejercicio individual, y le restan legitimidad cuando es usada para imponerse a los demás. Quizás es ahí donde radica la fuerza moral de los derechos individuales, pues ellos protegen, entre otras cosas valiosas, la particularidad como rasgo de la propia diversidad.

Por eso lo natural no puede imponerse como exigencia moral sin vulnerar la libertad individual. En una democracia constitucional, los planes de vida de la mayoría, el matrimonio o sus consecuencias no se justifican en la idea de lo natural. Son construcciones y conquistas culturales tanto como los derechos. Hace algunas décadas la fecundación in vitro se proyectaba como una ruptura con “lo natural”. Hoy quién podría decir que los niños procreados gracias a esta técnica son “antinaturales” y por lo tanto no tienen derechos.

"Lo natural" debe permanecer en la conciencia de quienes creen en ello. De lo contrario las normas sobre la vida buena serán impuestas por las mayorías y la tolerancia será un reflejo solapado de su voluntad. Se creará la ilusión de la igualdad natural para aplastar las diferencias, como en el atrio de la Catedral de Lima.

LA DEMOCRACIA EN LOS TIEMPOS DE KOURI

2010-08-15T18:46:00.000-07:00

Gorki Gonzales Mantilla

Las reglas electorales existen para dar viabilidad a los principios de la democracia representativa. Sin embargo, importa la idoneidad del sistema electoral para que se cumplan las formalidades del proceso de elecciones, pero sobretodo para que sirva como referente moral de la vida partidaria. Es bueno recordar que la democracia representativa es sólo una de las facetas de la democracia constitucional.

En esa relación, las tachas interpuestas contra la candidatura de Alex Kouri, evocan reglas y problemas que, en síntesis, definen algunos de los rasgos esenciales de la crisis de los partidos políticos y de la política en el Perú. A este candidato se le acusa de no cumplir con un requisito formal (el lugar de residencia), y por la ausencia de democracia interna para la elección de los candidatos incluyendo la suya. Interesa sobre todo esta última objeción.

Esta condición reclamada a la candidatura de Kouri refleja la carencia de compromiso con el debate de ideas y la deliberación, imprescindibles en la democracia constitucional. La idea de organizar partidos como si fuesen empresas para explotar intereses privados, es el corolario de esa ausencia. Este parece ser el caso en cuestión, para nada ajeno a las prácticas que, en ciertos partidos, se concentran en el propósito de camuflar la acción de grupos de intereses privados.

El imaginario electoral que se levanta para el proceso de octubre próximo delata que lo público, como noción clave en la construcción de la democracia constitucional, se ha quebrado o, en el mejor de los casos, aparece en forma leve e intermitente. Es como una proyección indefinida del andamiaje cultural que el pragmatismo fujimorista impuso en la agenda del país. Luis Cáceres Velásquez, sentenciado por sus probados vínculos con la corrupción Fuji-montesinista, y hoy candidato de fuerza para ganar la alcaldía de Arequipa, es la mejor expresión de esa impronta.

La débil perspectiva de lo público en grupos que, como el de Kouri, quieren gobernar el país, explica la idea de democracia formal que impera en estos predios. El resto de partidos y agrupaciones presentes en el mapa electoral peruano, con notables excepciones, se mantienen bajo esta égida.

En todo caso, la democracia interna de los partidos no es sólo un requisito formal. Se trata de un procedimiento de valor epistémico, pues debe hacer posible el debate sobre los valores públicos y el sentido eficaz que éstos deben tener en la vida ciudadana. Debe permitir, en suma, la articulación de los intereses públicos compartidos. Es de este modo que se entiende la democracia interna como instrumento de la democracia constitucional. No hay deliberación sin procedimientos públicos y condiciones de igualdad para participar en el debate público, y la democracia como un todo sólo existe a través de estos procedimientos.

El valor epistémico que la deliberación implica en la democracia interna, supone la posibilidad de garantizar y enriquecer el contenido de los valores constitucionales como justificación de las ideas, proyectos o programas electorales. La ausencia de este valor, donde el caso Kouri es tan sólo un ejemplo, parece ya una epidemia que debilita y distorsiona el sentido de la democracia constitucional en el Perú.

Lima, 15 de agosto de 2010

DE LA CEGUERA INGENUA A LA MIOPÍA EMOCIONAL: Ojo, el Consejo Nacional de la Magistratura no acepta magistrados invidentes

2009-09-14T22:35:00.000-07:00

Aferrado ciegamente a una disposición derogada de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el CNM ha decidido que los invidentes no son aptos para desempeñar un cargo en la función judicial. Este hecho, imaginable en la historia universal de la infamia, fue denunciado por la víctima: un abogado de la Universidad San Antonio Abad del Cusco, con estudios de postgrado y una larga vida profesional. La negativa del CNM, a través de la oficina respectiva, se produjo en el mes de julio pasado (1).

Por lo demás, el contexto normativo en el que se produce el caso parece ser insuficiente para explicarlo, si es que no se examina el fondo ideológico. La norma que ampara la decisión, responde a una visión contraria a la impronta de los derechos fundamentales y al sentido de la justicia en un Estado constitucional(2). Es una disposición coherente con el imaginario decimonónico del derecho, en el cual la ley subordina la realización de los principios y valores constitucionales.

La interpretación atribuida a esta norma permite estigmatizar la discapacidad y al sujeto que la posee. En todo caso, esta idea ha sido fervorosamente seguida por muchos comentaristas y exégetas del derecho. El código civil ha sido un recurrente espacio de adeptos a este tipo de encantamiento o ceguera intelectual. Y el campo constitucional tampoco se ha mantenido indemne a su influencia. Es por esta razón que no llama la atención que ocurra, pero la idea es que no vuelva a pasar.

El principio que se debe garantizar es el derecho a la igualdad y, como consecuencia, el desarrollo del plexo de derechos fundamentales vinculados al derecho de acceso a los cargos públicos. Por lo tanto, la discapacidad no puede ser causa de disminución de derechos, más bien, debe ocurrir lo contrario para que los sujetos que la poseen, se sitúen en pie de igualdad respecto del resto de ciudadanos.

La ceguera no puede ser una razón que, por sí misma y ex ante, inhabilite al sujeto que la posee para ejercer un cargo público. Si lo que está en cuestión, es garantizar la idoneidad de los futuros magistrados para optimizar los principios de la función judicial, el camino es evaluar los requisitos y méritos necesarios para acreditar esa condición, incluido el examen médico de rigor. La logística como pretexto para negar la postulación a un invidente es absurda, pues su existencia o ausencia es responsabilidad de la institución, en este caso, del Ministerio Público o del Poder Judicial. Son estas entidades las que deberán proveer de rampas, lazarillos y toda la tecnología necesaria para que un invidente que reúne las condiciones intelectuales para ejercer el cargo, lo haga y punto. En el caso específico, esto forma parte de los hechos, pues se trata de alguien que ostenta estudios superiores y título universitario.

La eficiencia utilitarista, en pos de ahorrar recursos, puede confabular con el formalismo jurídico para justificar una respuesta semejante a la formulada en el caso examinado, pero el resultado será seguramente injusto y a la larga ineficiente. Las soluciones de este tipo se enfocan en los derechos de algunos sujetos y generan profundas brechas que luego deben ser salvadas, con enorme gasto y esfuerzo, para evitar la erosión del sistema social. A menos, claro está, que se pretenda desaparecer la diferencia, por inviable y por la fuerza.

La confianza ingenua en las normas escritas es también una forma de ceguera, cuando se las asume en forma irreflexiva o cuando se derivan consecuencias por la autoridad que ellas representan. Pero la ceguera puede trastocarse más allá del sentido de la vista, para convertirse en una traba emocional que bloquea la sensibilidad política y dificulta el sentido de la crítica. Un déficit como este, es comparable con la miopía. No es que no se vea. En todo caso las imágenes y con ellas las ideas están distantes del objeto, distorsionadas por el velo del formalismo y la poca ambición constitucional del intérprete.

(1) La decisión final del CNM es notificada mediante Oficio Nº 34-2009-SG/CNM del 16 de julio del presente. La decisión de excluirlo fue posterior a que se le declarara apto. El tenor de la carta se explica por sí solo: "(...) teniendo en consideración que el artículo 10º del Reglamento de Concursos para la Selección y Nombramiento de Jueces Y Fiscales establece que la declaración de un postulante como apto no limita la facultad del Consejo de constatar el cumplimiento de los requisitios establecidos para postular, en el momento que fuera prtinente; excluirlo en su postulación a la citada Convocatoria por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 177º inciso 5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: " "Artículo 177º: Requisitos comunes para ser magistrado: 5. No ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad física permanente que le impida ejercer el cargo con la diligencia necesaria. Lo que notifico de acuerdo a Ley. Firma de: Dr. Jorge Matienzo Luján - Secretario General - Consejo Nacional de la Magistratura"

(2) El artículo 177º de la LOPJ señala: “no ser ciego, sordo o mudo, ni adolecer de enfermedad mental o incapacidad física permanente que impida el desempeño diligente del cargo”

Las normas pétreas y la Constitución de papel: reflexiones más allá de Honduras

2009-07-06T13:13:00.000-07:00

El carácter de la Constitución y el problema de su reforma aparecen en el trasfondo del golpe de Estado en Honduras. El artículo 374° de esa norma, establece la imposibilidad absoluta de modificar el período presidencial. Y es contra esta definición que el presidente Zelaya intentó convocar a una consulta popular para que una asamblea constituyente se pronunciara sobre la reforma en el extremo proscrito.

El tema, en teoría, tiene tras de sí un amplio debate. A principios del siglo XX el jurista irlandés James Bryce anotaba que, según “la relación de las constituciones con las leyes ordinarias y con la autoridad que las dicta”[1], éstas podían clasificarse en “rígidas” o “flexibles”. Las primeras se reflejaban en las constituciones escritas, previendo un procedimiento complejo que hacía difícil su reforma. Las segundas, en cambio, aludían a las constituciones no escritas, y suponían la posibilidad de la reforma a través de procedimientos ordinarios.

El enfoque no dejaba mucha claridad sobre el verdadero sentido de la rigidez constitucional. En todo caso parecía desprenderse que aquella estaba determinada por la calidad –agravamiento- del procedimiento de reforma. En ese escenario podría imaginarse el papel definitorio de las cláusulas pétreas, de manera que la rigidez, formalmente considerada, sería llevada al extremo para impedir toda posibilidad de cambio. Esta pretensión, marcada por una confianza ciega –o ingenua- en la norma, alucinaba la idea de congelar la política, el derecho, la cultura, en suma, la historia.

Creer en la inmodificabilidad de un supuesto que lleva dosis de inocultable contingencia política, termina por adelgazar la idea de Constitución (al convertirla en sólo papel) y en ese plano se identifica, por ejemplo, el plazo presidencial o la propia reelección. Después de todo, la obediencia del derecho no se justifica en la autoridad de la norma escrita, sin caer en el absurdo. Es la estructura racional y moral que fluye del debate articulado, por ejemplo, a través de las decisiones judiciales, la que atribuye sentido y hace aceptables las normas y el derecho. Admitir la tesis de la obediencia con el argumento de autoridad, es aceptar la idea de un consenso atemporal y arbitrario que proviene de voluntades originarias e imaginarias.

La inevitable corrección material de todo intento por petrificar el derecho, se entiende mejor, si se advierte que la llamada rigidez de la Constitución no radica en la exigencia de formalidades que dificultan su reforma, sino en el sentido mismo de la Constitución. Las ideas centrales que se derivan de esta última afirmación son que la rigidez como expresión formal deja de ser tal cuando se admite la hipótesis de la reforma, por más limitada que ésta sea. Y, de otro lado, la Constitución como realidad cultural en la que se ejercen los derechos y libertades fundamentales subordina los instrumentos e instituciones públicas, pues les impone límites formales y substanciales para su existencia[2], además de ser la razón que los justifica.

Las instituciones de la democracia se justifican en el debate para profundizar el sentido de la Constitución y los derechos. Esta condición se diluye –como en Honduras- cuando las prácticas que dan vida al proceso político restringen el diálogo, porque obedecen en forma excluyente a las razones de quien ejerce el poder, porque existen condiciones estructurales de desigualdad que invalidan el debate libre o, finalmente, por la absurda pretensión de leer las normas constitucionales como si fuesen reglas de tránsito para defender estructuras políticas del presente en función de un acuerdo fantasmal del pasado.

[1] BRYCE, James. Constituciones flexibles y constituciones rígidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 9.

[2] PACE, Alessandro, VARELA, Joaquín. La rigidez de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 77.

La independencia como oportunidad

2009-01-13T04:39:00.000-08:00

La independencia judicial no es un privilegio. Los jueces deben ser independientes por la necesidad de tutelar los derechos y libertades. Revalorar este principio es, por ello, una condición esencial de todo Estado que apuesta a vivir en una democracia constitucional. Sólo este podría ser el significado atribuible a la independencia en el discurso del Presidente de la Corte Suprema en la apertura del año judicial.

Más allá de las palabras, la independencia exige garantías concretas para su realización. En la práctica, su dimensión y complejidad podrían formar el contenido de cualquier agenda de reforma judicial. Afirmar la posición de legitimidad social de los jueces en el país –como advierte el Presidente Villa Stein-, es una consideración que apela a la necesidad de que los jueces sean independientes. En esa línea, se ubican las propuestas para modernizar los sistemas de gestión y desconcentrar la administración presupuestal a nivel de los distritos judiciales.

En el mundo contemporáneo la independencia es el prisma a través del cual es posible pensar un programa de transformación institucional. Jueces independientes como premisa de un sistema justo, sería la hipótesis de este programa. En otros términos, jueces culturalmente involucrados con los principios de la democracia constitucional para impartir justicia en forma razonable y provistos de las garantías para actuar sin presiones, con profesionalismo y celeridad.

Los problemas crónicos del despacho judicial, comenzando por el de la Corte Suprema o la ausencia de un sistema racional que otorgue seguridad a la carrera profesional de los jueces son condiciones que niegan el desempeño de la función judicial con independencia. El juez independiente debe ser capaz de dar sentido constitucional e historicidad al sistema legal y la independencia sirve de poco si el juez, ajeno a cualquier tipo de injerencias, no es capaz o está impedido de librar la batalla para optimizar los derechos ciudadanos y hacer posible el acceso a la justicia con igualdad de oportunidades.

La agenda pendiente está planteada desde hace algunos años. Pero de las propuestas del presidente Villa Stein surgen algunas preguntas necesarias en esta fase: es el caso de los órganos de gobierno del Poder Judicial -con la Sala Plena incluida-, que reclama un reexamen respecto de su conformación, organización y funciones. De hecho, en el Congreso de la República existen varias propuestas que se ocupan del tema.

La reforma de los órganos de gestión quizás requiera crear un sistema de indicadores institucionales: desde las cifras sobre la carga procesal hasta los factores para la medición del desempeño profesional. Este sistema podría ser el referente para que la evaluación de los jueces tenga una orientación institucional, sus méritos profesionales podrían ser incorporados como factores de medición en los planes anuales de desarrollo y la idea de una evaluación permanente recién tendría sentido. El cambio cultural que está en la base de este proceso, implica la redefinición de las políticas de capacitación de la AMAG y la creación de una política de talentos humanos para el personal de apoyo, asesores y auxiliares.

La independencia judicial puede ser una oportunidad para realizar las tareas necesarias desde siempre, dar continuidad al programa de transformaciones pensado desde el Acuerdo Nacional por la Justicia y la CERIAJUS, y hacer del sistema judicial un espacio de afirmación de los bienes públicos y los derechos ciudadanos para enfrentar el subdesarrollo. El nuevo presidente de la Corte Suprema tiene frente a sí el reto impuesto por él mismo.

Lima, 06 de enero de 2009

CIUDADANÍA Y JUSTICIA EN EL PERÚ: LOS EXTREMOS DE UNA RELACIÓN AUSENTE

2008-11-12T13:54:00.000-08:00

Gorki Gonzales Mantilla

La reciente encuesta del Instituto de Opinión Pública de la PUCP revela un escenario reiterado en el proceso histórico de lo judicial desde el siglo XIX. Como imágenes del pasado que se mantienen en la indefinición de las actuales reformas, la falta de confianza, la corrupción, la lentitud procesal, los trámites excesivos, la falta de independencia del poder político o la burocracia encriptada definen el sentimiento ciudadano frente a la justicia. En particular, la encuesta sugiere la necesidad de emprender un trabajo más acucioso sobre el papel de los abogados en la corrupción. Más allá de consideraciones cosméticas expresadas en los códigos de ética existentes y propuestos, parece ingenuo pensar que la corrupción se geste al margen de la influencia prevalente de los letrados.

La encuesta, al margen de lo dicho, se aproxima a un problema de enorme envergadura: la ausencia de un vínculo entre lo judicial y la ciudadanía. Se trata de un hecho que no ha merecido la debida atención desde los estudios especializados. Y la configuración del problema desde la perspectiva del acceso a la justicia, no parece suficiente para medir la intensidad del hallazgo. Que las personas no reciban el mismo trato por el sistema judicial o -como también se advierte en la encuesta- que éste no llegue en igual medida a todos los sectores sociales proyecta un cuadro de desigualdad y lo que es peor aún de exclusión.

La posibilidad de ejercer los derechos o que los jueces puedan conformar los bienes públicos como núcleo de la comunidad en una democracia constitucional, se esfuman completamente cuando -como ha dicho el profesor Boaventura de Sousa Santos- la desigualdad se impone, en este caso, como un sistema jerárquico de integración social, y al mismo tiempo se crea un sistema de atribución de derechos que excluye, es decir, crea mecanismos de prohibición, al punto de impedir la pertenencia de quienes nunca estuvieron incluidos. Mientras que la desigualdad se encubre bajo el manto de la igualdad formal, la exclusión instrumentalizada desde el Estado endurece el imaginario que justifica el determinismo biológico racial, sexual y también el que emerge de la propia condición socio-económica.

La reforma del sistema judicial es, por ello, una demanda ciudadana que implica una crítica a la cultura sobre la que se construye el sistema como tal. En consecuencia, más allá de los cambios en la infraestructura, de los esfuerzos por dotar de instrumentos teóricos para atribuir de idoneidad a la magistratura o de corrregir los procesos de gestión que harían posible mejorar el servicio de justicia, importa un cambio radical de la cultura legal sumergida aún en el formalismo. Esta visión formalista es la que permite a los jueces, propiciar la fragmentación y exclusión social, como factores que impiden el acceso a los derechos y contribuyen a profundizar las condiciones de pobreza y subdesarrollo en el país.

La reforma judicial debe incorporar en su programa las herramientas transformadoras y los principios que la Constitución ofrece para garantizar los derechos ciudadanos por encima de las contingencias políticas, y también para repensar el modo de organización del sistema judicial en los términos de una democracia constitucional.

Pando, 12 de noviembre de 2008

Algunas reflexiones sobre el voto libre o facultativo

2008-05-27T09:28:00.001-07:00

El día de ayer la Comisión de Constitución presidida por el Congresista de Unidad Nacional, Raúl Castro Stagnaro, decidió no ha lugar a la discusión ante el pleno el denominado voto libre o voto facultativo.

De entrada debo decir que aplaudo la decisión de la Comisión. Sin embargo, y por respeto a quienes estan en contra, paso a enumerar algunos de sus principales argumentos:

Quienes defienden el voto libre señalan:

a) que éste hará más factible un voto razonado, y por ende menos teñido de populismo y demagogia.

b) que quienes no tienen cultura civica ni conocimiento de lo que ocurre a diario no pueden abstenerse de participar, y terminan apoyando al candidato más pintoresco o carismático.

c) que al ser los analfabetos y los más pobres quienes justamente se ven obligados a ir a votar sus decisiones terminan perjudicandolos, puesto que no están en condiciones de defender correctamente sus intereses.

d) si se es liberal apoyar el voto obligatorio es caer en contradicción. Desde Locke pasando por Mill hasta llegar a Nozick la tesis de la libertad de elección política es un imperativo. El estado no puede conminarnos a que hagamos lo que desea.

Ahora bien, paso a exponer los argumentos que en mi opinión avalan la tesis del voto obligatorio (por ahora).

a) El voto facultativo crearía incentivos a favor del ausentismo electoral. En un país sin cultura civica y sin derechos de participación robustos dejar en manos de una minoría la toma de decisiones políticas no sólo aseguraría la defensa de los intereses de esa minoría sino que además dejaría fuera a esos otros que no son parte del juego político.

b) No es cierto que el voto obligatorio alienta la demagogia y el populismo. Pensar así es sostener que la democracia es un juego de suma cero, donde la actividad política (y por ende la de toma de decisiones) se agota en el momento de la elección. Si eso fuera cierto no elegiriamos a un presidente sino a un santo.

c) La demagogia es un fenómeno propio de nuestra falta de canales participativos. Al no existir manera de tomar decisiones por nosotros mismos acudimos a quien represente al leviathan perfecto.

d) Por último la democracia tiene un costo. Creer en la libertad no quiere decir creer unicamente en los derechos. En el estado Constitucional los ciudadanos somos susceptibles también de deberes. Si la democracia es un valor que hace posible el logro de nuestros derechos, no es razonable acaso que aportemos a ésta con nuestra participación.

Razones para el socialismo

2008-05-15T22:53:00.000-07:00

Lima ha sido cerrada con toda la majestad que le asiste al presidente García, la misma majestad que le permite patear a quien le robe el show y patear doblemente si el osado milita en su partido. Lima ha sido cerrada y demolida en sus principales calles y avenidas, presentando su rostro más afeado a la Cumbre ALC-UE que motivo las demoliciones y que motiva los cierres. La majestad de García es la misma que le permite crear con hidalguía y pundonor un ministerio del medio ambiente… por decreto legislativo y sin la facultad de fiscalizar a las mineras.

He vuelto al texto que comente estaba dando lectura hasta que llego el funesto lunes con su carga regular. Razones para el socialismo es el título que los compiladores, los profesores Roberto Gargarella y Félix Ovejero, escogieron para dar vida a una sabrosa y edificante selección de textos.

Apertura “Razones para el socialismo” el prefacio que se le encargo al profesor G. A. Cohen, el cual me tomo la libertad de replicar, en algunas de sus partes. Le sigue un ensayo a cuatro manos nominado: “El socialismo, todavía”, a cargo de los compiladores. Participan de la compilación bajo comentario: David Schwickart ("¿Son compatibles la libertad, la igualdad y la democracia? Sí, pero no bajo el capitalismo"), Samuel Bowles y Herbert Gintis ("¿Ha pasado de moda la igualdad? El Homo reciprocans y el futuro de las políticas igualitaristas"), John Roemer ("Estrategias igualitarias"), Anne Phillips ("¿Qué tiene que ver el socialismo con la igualdad sexual?"), Erik Olin Wright ("Propuestas utópicas reales para reducir la desigualdad de ingresos y riqueza") y el profesor G.A. Cohen ("¿Por qué no el socialismo?" y "Vuelta a los principios socialistas").

La selección es impecable y la calidad de los textos es superior a lo que no veremos en buen tiempo por estas latitudes, que duda cabe. El texto se puede encontrar en la Universidad en la Biblioteca de Ciencias Sociales, se tiene sólo un ejemplar (también se puede encontrar en la casa de la editorial Planeta, en la misma distribuidora, por un precio bastante menor al precio de venta en librerías).

En el prefacio que paso a reproducir, G.A. Cohen comenta como hace unos veinte años Alistair Cooke (veterano comentarista de la BBC para asuntos americanos) expresaba ciertos pareceres suyos planteando la siguiente pregunta: "¿Revivirá alguna vez el proyecto socialista?", Cooke se responde a sí mismo: "Sí". El profesor Cohen nos cuenta que Cooke sostenía que:

"era imposible que el ideal del socialismo no volviese a visitar la historia humana, porque el atractivo que ejercen la cooperación y la igualdad es demasiado obvio como para ser negado: la atracción de tales valores es tan fuerte que uno puede estar seguro de que existirán renovados intentos de realizarlos"

Continúa Cohen:

"Nosotros los socialistas, nos diferenciamos de Alistair Cooke no tanto por el reconocimiento del valor de la cooperación y la igualdad (él sabía de esto) como por nuestra confianza acerca de que algún día podremos hacer efectivos tales valores"

"Creíamos que algo era bueno, tratamos de lograrlo y produjimos un desastre. ¿Deberíamos concluir, por ello, que lo que creíamos que era bueno, la igualdad y la comunidad, en realidad, no era bueno? Tal conclusión, aunque es una a la cual se llega frecuentemente, es una locura. (...) ¿Deberíamos concluir, en cambio, que cualquier intento de producir este bien particular debe fracasar? Sólo si pensamos sabemos que ésta era la única forma de hacerlo posible, o que lo que hizo fracasar este intento hará fracasar cualquier otro, o que, por alguna(s) otra(s) razón(es), cualquier intento fracasará. Creo, en cambio, que no sabemos ninguna de estas cosas."

Acto seguido, nos dice el profesor Cohen que considera que la solución correcta es que "lo hagamos de un modo diferente y mucho más cauteloso", o como nos dijera Gianni Vattimo[1] en una conversación a propósito de su última visita a Lima:

"La izquierda es el espacio desde el cual se puede y se debe crear un mundo mejor.

Aquí yo quiero pedir a los jóvenes que, por favor, lo que pasa cada día no lo consideren como normal; no pierdan la capacidad de indignarse con las cosas que están mal. Ustedes, los jóvenes vanguardistas están llamados a inventar, les pido que inventen una normalidad más compartida… más solidaria, más amistosa, más tierna… con mucho cariño…"

Termina Cohen, recordando como Albert Einstein decía que el socialismo es el intento humano de “superar y avanzar sobre la etapa depredadora del desarrollo humano”. Nos dice, entonces Cohen, para finalizar que "Nuestro intento de ir más allá del carácter depredador de las sociedades de mercado ha fracasado... hasta ahora. Pero ésta no es una buena razón para dejar de intentarlo"

Considero ocioso pretender esbozar algún comentario que termine por parecer ilusamente pretencioso de cara a la fuerza argumentativa esbozada en las breves líneas del prefacio del profesor Cohen a "Razones para el socialismo".

Considero además que la mejor invitación a su lectura ya está hecha.

Sólo puedo decir que, personalmente, considero necesario replantear los espacios de cultura y construir un nuevo orden de libertad; en este sentido, creo que, pensando filosóficamente con Heidegger, lo que tenemos que hacer es hacer proyectos. Proyectos que den cuenta de una lectura que busque afirmar espacios y derechos, antes que sólo fomentar estructuras económicas, de competencia, inversión y mercado.

Quizá las razones para el socialismo sólo aguardan personas con lucidez y entrega que se animen a la construcción de una perspectiva crítica de la sociedad y sus interrelaciones..., personas capaces de soñar y demostrar en la acción que lo posible ya se hizo... y que lo imposible está en nuestras manos.

Martín Soto Florián

[1] Entrevista de próxima aparición en: http://elvanguardista.wordpress.com

El autoritarismo y la cultura legal

2008-05-14T10:29:00.000-07:00

Autor: Gorki Gonzales

La cultura jurídica de una comunidad se forma de conocimientos y valores, pero también se integra de las percepciones, actitudes y de la práctica del derecho como tal. En el caso nuestro, la influencia del formalismo legal, en gran medida, delimitó los cauces por los que la cultura jurídica pudo discurrir: aquella visión debilitada del positivismo jurídico, que refleja el posicionamiento de las formas y el culto a la ley como estrategia para el discurso y la acción desde una perspectiva autoritaria.

Concebir lo jurídico desde esta óptica permite definir lo correcto desde la ley y en auxilio de ella, la doctrina. La doctrina se revela como transmutación del dicho de los autores. No hay que perder de vista que en el formalismo, ley y doctrina operan como argumentos de autoridad. Factores auto referenciales de un discurso que no repara en la realidad o más bien que la ficciona. Pero la autoridad se convierte rápidamente en autoritarismo cuando brota de las palabras del catedrático, al punto que –en términos de Bourdieu[1]- permite delimitar el “campo de lo jurídico” para imponerse sin atenuantes frente a un público adiestrado en estos menesteres. El autoritarismo como discurso que da por definido el sentido del derecho y las instituciones que lo sostienen es esencial a la actividad docente y se expresa igualmente en los textos con pretensiones académicas. El autoritarismo como idea de orden que debe aceptarse porque “así lo dice la doctrina más avanzada” – aunque nadie sepa explicar porqué es así-; autoritarismo que forma las mentes en la férrea idea de que los conocimientos se transmiten porque están en los textos de los maestros.

El autoritarismo no se agota en la definición de ciertos sistemas políticos. Los factores culturales del mismo se vertebran en el ámbito de la cultura legal. A través de él se procura crear convicciones y propiciar herramientas que llevan en forma implícita una sola idea de orden. Por cierto, el formalismo evoluciona sin perder identidad y se transfigura en la dogmática como conocimiento articulado de conceptos y categorías que no dicen nada de la realidad pero que se presentan como hitos. Es entonces cuando el autoritarismo libera al auditorio del esfuerzo de la crítica. Basta con creer y asumir como verdades los conceptos, clasificaciones, derivaciones y demás sofisticaciones jurídicas del vacío.

El autoritarismo, se origina en las bases del discurso legal que justifica las estructuras de poder: desde la voz de los académicos que esgrimen el sentido del derecho en forma descontextualizada o doblemente desarraigada. Quizás cabe recordar que el derecho republicano es un resultado en el que convergen normas de élites y teorías importadas para justificarlas. El producto de este proceso fue un tipo de ley débil por su falta de legitimidad que paradójicamente se impuso por la fuerza. La autoridad sirvió para enmascarar la realidad social y justificar el poder político.

Los abogados difícilmente se sustraen de esa tradición. Las formas autoritarias son un elemento omnipresente en el mundo forense. Al margen de las actitudes y los ritos que deben cumplirse sin lugar a la crítica, el quehacer de los llamados “letrados” está armado por el argumento de autoridad. Las propias instituciones del sistema judicial siguen esa pauta y la consolidan.

Se podría pensar que el valor crítico de la actividad académica funciona como antídoto del formalismo y crisol de la tolerancia. No obstante ello, el discurso académico ha servido para recrear el formalismo y evidenciar su carácter profundamente autoritario a partir de él mismo. Los académicos del derecho en el Perú, indistintamente, han cultivado en formas diversas, enfoques cercanos o no lejanos del formalismo jurídico y en el mejor de los casos, perspectivas propias del positivismo jurídico en áreas del denominado derecho público.

Incluso una opción pragmática o funcionalista, como el análisis económico del derecho, tuvo en el país un éxito espectacular en los años noventa, precisamente porque se puso a la vanguardia de las corrientes positivistas. Recuérdese, sólo como filón, la exaltación del derecho como sistema de reglas simples o la paradójica y famosa referencia al “consumidor razonable”, como petición de principio en una realidad en la cual el mercado era una quimera. La curiosa mezcla que daba lugar a un derecho orientado a la eficiencia como fin, sin reparar en los problemas de exclusión y desigualdad, terminó por ofrecer una perspectiva profundamente autoritaria. No parece extraño, entonces, la utilización de la que fue objeto en un sentido ideológico para justificar la dictadura fujimorista, es decir, para fundamentar el ensamblaje de sus programas económicos y premunir de argumentos el sentido de la democracia de baja intensidad que se auspició.

El autoritarismo se cultiva en las facultades de derecho como enfoque intelectual que articula la cultura de las formas, de las teorías en el vacío, de las fórmulas absolutas, siempre bajo el argumento de autoridad. Puede ser frecuente que esta visión se asocie a una deliberada desconexión de la realidad, a la ausencia de investigación o bien a la persistencia en la investigación libresca y sin crítica. El autoritarismo emerge, al fin y al cabo como perspectiva que modela las relaciones jurídicas, sociales y políticas.

El autoritarismo del mundo académico produce un efecto sobre el comportamiento individual y colectivo. Los estudiantes son los primeros en recibir el impacto y la influencia de esta cultura. Ellos se encargarán de reproducir el imaginario. El mundo forense reforzará la perspectiva y asumirá la responsabilidad de llevarla a extremos. Las relaciones que dan vida al sistema social y a la democracia llevarán esta marca indeleble.

La crítica contemporánea a esta forma de entender el derecho en el Perú, tiene sus mayores resistencias en la cultura legal precedente. Es decir, en los actores presentes, profesores y estudiantes. Y las incursiones reformadoras han tenido, en gran medida, efectos cosméticos sobre la cultura autoritaria y también sobre la idea del derecho. Las voces más representativas del discurso reformador, difícilmente se divorcian de las premisas autoritarias que le sirven de sustento, pues ellas son sus herramientas cotidianas para el ejercicio académico y profesional.

Una expresión contracultural –como ha dicho Binder[2]- es necesaria en medio de las sombras que envuelven nuestra cultura jurídica. Más allá del formalismo y sus consecuencias, la corrupción y las prácticas desleales de los operadores y ciudadanos, cuando de derecho se trata, forman parte también de ella con la ayuda del argumento de autoridad. La visión contracultural resulta entonces una cuestión central para la viabilidad de las instituciones que se justifican en el derecho. La política y la democracia son parte de ello. Cambiar las bases de la cultura legal tiene por ello un propósito superlativo, para que ésta cristalice los intereses y derechos ciudadanos en pos de la igualdad en un contexto de diversidad. Que el autoritarismo deje de ser una sombra perenne en la vida institucional depende en gran medida de que ello ocurra.

Pando, 24 de abril de 2008

[1] BORDIEU. Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”. En: La fuerza del derecho. Ediciones Uniandes – Instituto Pensar – Siglo del Hombre Editores, p. 155 y sgts.
[2] BINDER, Alberto. “La cultura jurídica, entre la tradición y la innovación”. En: Los actores de la justicia latinoamericana. Salamanca: Ediciones Universidad, 2007, p. 38 y sgts.

Esta intolerancia de nuestros días

2008-04-21T16:01:00.000-07:00

Las últimas declaraciones dadas por el Presidente de la República, hacen mella de uno de los valores básicos de la política democrática: la tolerancia. Y digo de la política democrática porque es posible hacer un paréntesis y ubicar junto a política adjetivos tales como: autoritaria, informal, venal, etc, etc.

En el caso del presidente García hablaríamos por ejemplo de política venal, y en el de Alberto Fujimori de política autoritaria.

La tolerancia es un valor esencial de la convivencia democrática. Desde hace más de 3 siglos John Locke destacó su importancia cuando se pronunció en contra de los excesos de la corona inglesa. Y es posible que muchas cortes de justicia (es el caso de la CIDH o la Corte Europea de Derechos Humanos, por ejemplo) la hayan convertido en el pilar de la práctica constitucional y política de nuestros países.

¿Pero en qué radica su importancia? En sociedades donde la política se ha devaluado de manera sensible, y donde los resultados –sociales, económicos y políticos- se han convertido en la norma es probable que la tolerancia carezca de sentido. No obstante, en aquellas sociedades donde la efectividad se combina con el logro de objetivos más caros adquiere una importancia mayor.En esos casos la tolerancia se vuelve sinónimo de democracia, y permite, entre otras cosas, el sano ejercicio de la crítica. Opinar, discutir, y proponer ideas es la faz más relevante de la tolerancia. Puesto que hace posible distinguir los pro y los contras de una medida, las alternativas viables, el claro y el gris de una idea, en suma se hace posible el progreso.

Ahora bien, existen dentro del derecho normas que reflejan este imperativo moral. Es el caso, por ejemplo, del debido proceso. El debido proceso existe junto a normas como el derecho a la igualdad, o el derecho a la no discriminación, para que quienes tienen una voz –sea cual fuere esta- sean escuchados, en desmedro de otras voces, más vastas y poderosas.

Es por ello que el Presidente en el caso de los trabajadores del BANMAT ha exagerado el tono, y ese exceso resulta condenable. Las instituciones políticas, sean estas el ministerio público, el poder judicial, el parlamento, etc., cumplen un rol y este consiste en cumplir de la mejor forma las competencias que la Constitución les ha asignado. La de juzgar a quienes cometen delitos le corresponde por ejemplo al Poder Judicial.

Las declaraciones del Presidente fueron muestra de su indignación ante hechos, de todo punto de vista, condenables. Lo que no se puede aceptar, sin embargo, es que las manifestaciones de esa indignación sean una vez más las de la política intolerante.

Vista del amanecer desde el trópico

2008-04-11T09:35:00.000-07:00

La última edición de Themis, Revista de derecho, trae algunas sorpresas. Talvez la más destacada: un artículo de Bruce Ackerman sobre el valor de la interpretación de los procesos constitucionales; un artículo de Robert Cooter, acerca de por qué es importante pensar la Constitución en clave law and economics, y un par de polémicas del medio local (yo recomiendo sobretodo la suscitada entre Pedro Grandez y Giovanni Priori).

Sin embargo, en medio de tanta maravilla, se esconde una peculiar mesa redonda: Cesar Landa, Francisco Eguiguren, Marcial Rubio y Nestor P. Sagües, discuten sobre el Tribunal Constitucional y sus implicaciones en la vida institucional del país.

A lo que iba, en esta mesa redonda se dicen cosas encantadoras: que la Constitución es la norma de mayor jerarquía, que el Tribunal Constitucional es el supremo interprete, que el Estado Constitucional, etc, etc. Todo en un tono de estupenda senilidad académica (léase de estupenda placidez formalista). Y hasta eso se les puede perdonar, total todos somos amigos, y lo importante es mantener los lazos de camaradería. Pero cuando llegamos a extremos como estos, decimos ah no, hay un límite señores, yo pago mi entrada para ver el espectáculo, no para que me cuenten la historia del unicornio blanco:

ENTREVISTADOR: (...) ¿Considera valida la distinción entre crear e interpretar o es simplemente un problema de repartición del poder?

NESTOR P. SAGÜES: Teóricamente, se puede distinguir entre interpretar y crear. la tarea clásica de interpretar podría consistir en desentrañar el sentido de una norma, es decir, encontrar algo que ya existía. Creo que ante los supuestos de laguna del Derecho Constitucional, el verbo más adecuado es el de integrar, en cuyo caso los tribunales, ahí sí, deben cumplir un rol creativo, cubriendo los vacíos legales.

Qué cosa? Cómo es eso de que los tribunales sólo interpretan (creativamente) ahí donde hay vacíos legales?, qué quiere decir que el verbo más adecuado para señalar la función interpretativa del Tribunal es integrar? Hasta donde nuestros humildes conocimientos dan (y no creo que estos sean más vastos que los de Nestor P. Sagües) la interpretación consiste en atribuir significado a algo (en este caso a una norma), y que (y esto lo dicen, por ejemplo Guastini, Tarello, entre otros)hay que distinguir entre disposición normativa y norma. La primera es el documento que emite el parlamento (o quien sea que tenga competencia para establecer obligaciones o mandatos jurídicos) y la segunda es la que resulta de la interpretación.

La explicación de Nestor P. Sagües es idéntica a la que a principios del siglo XX daba Ihering para describir los métodos de interpretación disponibles. Desde entonces mucha agua ha corrido bajo el puente, hemos tenido la escuela del realismo jurídico, la escuela hermenéutica (con Ehmke y Gadamer a la cabeza) y últimamente la escuela de la argumentación jurídica (sin contar por supuesto experiencias locales como la escuela iusanalítica italiana, o la de los critical legal estudies en EEUU).De ahí que no sea sólo discutible una respuesta de ese tipo, sino también reprochable en principio por dos razones: i) porque es académicamente insostenible; y ii) porque oculta (si señor oculta) una versión ideológica bastante popular en nuestro medio: el conservadurismo (constitucional).

Por lo demás lean completa la revista. Nuestros amigos de Themis han hecho un gran esfuerzo por brindar una panorámica completa de la actualidad del derecho constitucional. Aunque no hay que exagerar mucho con las alusiones al Análisis Económico del Derecho, no?

La calidad de la justicia

2008-04-02T08:31:00.000-07:00

El interés por la suerte de nuestras instituciones se destaca por la forma como estas se organizan: si más o menos trabajadores, si más o menos competencias, si más o menos recursos.

Es evidente que una organización efectiva ayuda a resolver los problemas. Pero también lo es que con eso no basta.

Un primer punto, sin duda, es el que los planes de reforma sean objeto de una deliberación mayor. No es suficiente con que los proyectos de reforma se discutan en el parlamento o en el ejecutivo. Se requiere una participación más activa de las distintas instituciones -civiles y políticas-.

Un segundo punto, es el de la coherencia. Las reformas institucionales se realizan sin considerar sus efecto en otras instituciones. Y ello, como es de esperarse, genera en el corto o mediano plazo conflictos como los que hace poco hemos visto entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones, o entre el gobierno y los concejos provinciales.

Una reforma seria del Estado exige por ello algo más que recursos y cemento. Requiere creatividad, inteligencia, pero sobretodo sensibilidad social para pensar -más temprano que tarde- en la suerte de sus usuarios.

El ilusionista y la política

2008-03-27T13:10:00.000-07:00

Autor: Gorki Gonzales M.

El discurso político del ejecutivo busca transfigurarse. La voluntad alucinada y contradictoria que no desiste en su empeño por teatralizar la vida pública con la pena de muerte, crear dudas sobre la permanencia del Perú en el sistema interamericano de Derechos Humanos o instrumentalizar el referéndum como elemento de propaganda, se confunde con un relato de lo fantástico, donde las palabras designan cosas ilusorias en una realidad imaginaria.

Crear ilusiones no es una actividad extraña al quehacer de cierta política. La evasión como estrategia inducida, desconcentra y produce incertidumbre en la ciudadanía. Se crea entonces un tiempo aparente para “avanzar” conforme a los intereses que se presentan como “mayoritarios”, mientras la ilusión cautiva y confunde. La ilusión se construye con escenas lúdicas que refieren lo imposible, pero también se vale de las emociones más primarias. La ausencia de elementos racionales en ambos casos explica mejor el funcionamiento de la ilusión y evidencia su utilidad cuando es usada en la política.

El ilusionismo del régimen actual opera con enorme audacia. Recurre a los principios que la Constitución representa para confundirlos con la voz de las mayorías. Este es el argumento usado para sustituir el interés ciudadano y transformarlo en pura razón de Estado. Pero la audacia del ilusionista no puede modular las consecuencias que la ilusión causa: presentar a la democracia como expresión del voluntarismo y a la Constitución como una hoja de papel cuyos principios generales pueden ser llenados con las voces hipnotizadas de mayorías contingentes.

Por eso la ilusión es temporal, como el silencio sobre la situación de las cárceles y la desatención gubernamental, inexplicable en un gobierno socialdemócrata. La ilusión desaparece cuando la reforma policial ausente se convierte en un reclamo insoslayable por la violencia delincuencial que a veces desborda la vida ciudadana.

La ilusión, después de todo, no desaparece la realidad, tan sólo la oculta temporalmente. Sin embargo, sus huellas pueden ser indelebles. Puede propiciar el desgaste de la realidad misma al punto de su menosprecio, puede estimular convicciones irracionales que degraden los intereses y libertades públicas, como en el caso del referéndum para la pena de muerte.

Más allá de todo, el ilusionista no podrá evitar que el efecto de la ilusión enajene la consciencia del ciudadano enfervorizado con la ilusión, pero a quien poco le sirve el significado de los derechos que implican la ciudadanía. Y en política, la falta de previsión no casual de los resultados mediatos, tiene siempre una afinidad con el pragmatismo. Este es el punto en el cual toda ilusión se desvanece y aflora el poder descarnado, empecinado únicamente en la hegemonía.

Pero es también el momento en el cual, el efecto ilusorio puede dañar la fuente de la que proviene. La credibilidad como producto de la fantasía no tendría más respaldo ante el agotamiento de la ilusión y el desgaste de la realidad. El gobierno vería entonces cómo la realidad se impondría sin referentes que provengan de su propia prédica. Y esto no sería, por cierto, una ilusión.

Nota: el presente texto fue publicado en la revista de estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Puntos SUSPENSIVOS. Lima: Vanguardia, abril 2007.

Ferrajoli y la guerra

2008-03-27T08:52:00.000-07:00

Hace poco termine de leer: “Razones jurídicas para el pacifismo” de Luigi Ferrajoli. El libro consiste en una compilación de artículos y conferencias que ferrajoli dictó entre principios de los años 90 y principios del 2000. El tema central del libro es la guerra y su tratamiento además de jurídico, político por parte de los organismos internacionales.

Asimismo, es un libro sobre la unidad internacional de los países y la causa de la paz. En opinión de Ferrajoli, la paz no será posible en la medida que existan desigualdades sociales y económicas tan patéticas como las actuales. Por lo que propone, con gran lucidez, la creación de un macro Estado, capaz, entre cosas, de imponer y establecer obligaciones.

Ferrajoli glosa frases lapidarias. Yo me quedo personalmente con ésta:

“Nuestras disciplinas se caracterizan por una paradoja epistemológica. Formamos parte del universo que describimos, y contribuimos a construirlo de una manera bastante más determinante de lo que pensamos. “Cómo es” y “Cómo será” el derecho, y sobretodo, que el derecho –tanto el constitucional como el internacional- sea tomado en serio, depende también de la cultura jurídica”.

El derecho como integridad: Ronald Dworkin

2008-03-25T13:27:00.000-07:00

Ronald Dworkin (Worcester 1931) es un profesor de derecho constitucional y teoría general del derecho afincado en los Estados Unidos. Su obra es mundialmente conocida y ha sido traducida a numerosísimos idomas. Su prestigio excede las fronteras de su país, y se distingue por haber dotado de un nuevo aire los estudios sobre teoría política y general del derecho, desde una perspectiva, diremos, republicana.

Su aporte más relevante a la teoría del derecho, sin embargo, consiste en su franco rechazo a las tesis del positivismo jurídico. Celebre es, por ejemplo, la polémica que sostuvo con Herbert Hart a finales de la década del 60. En ésta Ronald Dworkin sostuvo la inconsistencia de la llamada regla de reconocimiento de Hart, y la fragilidad de la tesis -¿iusnaturalista?- de los derechos naturales. En respuesta a ello, Hart sostendría que Dworkin planteaba erróneamente el problema. A su juicio, las normas no tenía una vocación totalizadora y no podían ser discernidas desde una perspectiva moral por los jueces. El saldo de la polémica, trajo como resultado un post-scriptum de comienzos de los años 90, donde Hart aceptaba, a regañadientes, algunas de las afirmaciones de Dworkin.

Actualmente, Ronald Dworkin se desempeña como docente en la prestigiosa Universidad de Nueva York. Participa anualmente de un seminario de filosofía del derecho, al cual asisten juristas y filósofos de la talla de Cass Sunstein, o Amartya Sen, y publica -febrilmente- al menos un libro por año. Este afán lo ha llevado, por ejemplo, ha obtener importantes reconocimientos. El año pasado una institución académica noruega premió su trayectoria con un reconocimiento cercano al millón de dolares.Y su obra, pese a que gozaba ya de un reconocimiento enorme, ha empezado a ser leída en distintos círculos académicos y políticos.

Entre sus libros más famosos destacan sobretodo dos: "Los derechos en serio", y "El imperio de la justicia". El primero es un compilado de artículos y conferencias dictados a lo largo de las últimas décadas; y el segundo un texto donde describe su famosa teoría del derecho como integridad.

Para Dworkin el derecho posee una dimensión que no se agota en el estudio de las reglas. Según éste, el derecho reviste una dimensión moral que se reconoce a través del estudio de las reglas, los principios, las directrices y los precedentes. Resulta obvio que una comprensión del derecho tan vasta, necesita de jueces que estén a la altura. Es por ello que Dworkin plantea como complemento a su definición del derecho, una definición del rol institucional que les corresponde a los jueces. A dicho modelo lo llama, el modelo del juez hércules.

En nuestro medio, y en general en latinoamérica, existe un renovado interés por las tesis de este autor. Como ha explicado Diego López Medina en el contexto de los estudios jurídicos latinoamericanos, se vive un auge por el antiformalismo. Dicho auge se expresa a través de entidades como el Tribunal Constitucional, o la Corte Suprema. En nuestro país, por ejemplo, este interés, se ha hecho presente en sentencias, sobretodo del último periodo, emitidas por el TC. En éstas descolla una animo principista, y la sensación de que nos encontramos ante un nuevo estadio de nuestra cultura legal.

Palabras más, palabras menos, lo cierto es que leer a Dworkin ayuda a entender los prolegómenos de esta nueva historia.

Say no more

2008-03-24T22:47:00.001-07:00

La pobreza y los derechos en serio

2008-03-24T22:06:00.000-07:00

Autor: Gorki Gonzales M.

El nivel de pobreza de un país refleja el grado de realización de los derechos fundamentales de las personas. La pobreza es la causa más flagrante de la desigualdad, restringe la libertad, pone en cuestión el derecho a la integridad física, a la salud, al trabajo, a la educación, a la vivienda, impide el acceso a la justicia, en suma, diluye el sentido de la dignidad humana.

Para no olvidarlo, la democracia, como sistema de gobierno, existe precisamente para la protección y tutela de los derechos fundamentales. Esta es la razón que la justifica desde su origen en los sistemas políticos constitucionales del mundo moderno. La pobreza tiene, por ello, una dimensión articulada al valor de los derechos tomados en serio, en los términos de Ronald Dworkin.

Los enormes conglomerados humanos que desde los orígenes de la república carecieron de medios esenciales para satisfacer sus necesidades básicas, conforman aún hoy el mapa de los que menos tienen en el Perú. Lo dramático es que en él, las causas históricas que alimentan la pobreza se mantienen, como siempre, definidas en torno a la exclusión, al centralismo y al racismo que vertebra en forma invisible nuestras relaciones sociales. La democracia en este escenario se convierte en una petición de principio, pura razón de Estado, sólo cifras macroeconómicas usadas como bandera por grises burócratas. Y el paradigma del progreso impulsado desde el oficialismo, se levanta entonces como suntuoso mausoleo en un cementerio donde los cuerpos se entierran sin mortaja.

Un gobierno puede no ser responsable de las causas históricas de la pobreza en el país, pero no puede exonerarse de su incapacidad o desinterés para revertir esta realidad como prioridad de la democracia misma. La hipótesis según la cual, más adelante el vaso rebosará, ha contribuido al actual estado de cosas en un contexto de crecimiento económico que repele a los pobres. Los cosméticos y fluctuantes programas sociales expresan esa concepción paternalista y culposa, compenetrada con esta idea del desarrollo económico, que pretende la convivencia de la democracia con la pobreza. Donde los derechos fundamentales se advierten como obstáculos al desarrollo económico y, por ello, son considerados impracticables. Como el caso de los derechos sociales, económicos y culturales, cuya vigencia, como expresión del grado de pobreza, suele estar determinada por las condiciones económicas del Estado, como si éstos no fueran precisamente la razón del Estado en una democracia.

Las devastadoras cifras de la pobreza en el Perú son sólo un leve indicador del estado de indefensión y desamparo material y moral de las personas que la sufren. Que esto se extienda y convierta en metástasis proyecta además un sombrío cuadro donde la ciudadanía ya no es un atributo sino una concesión esquiva para los pobres. La pobreza expresa el fracaso de la democracia como sistema para tutelar los derechos y ninguna perspectiva liberal puede soslayar este punto de vista que compromete, por cierto, al gobierno de turno.

La democracia reclama de los gobiernos coherencia con los principios constitucionales y compromiso con la protección de los derechos de las personas. Se espera decisión para impulsar las políticas que proyecten la voz y los intereses de los excluidos. Se aspira a que produzca incentivos para desarrollar las capacidades de los desfavorecidos, para que estén en condiciones de igualdad. La democracia constitucional no es un instrumento del mercado ni de los intereses hegemónicos que lo mueven. Su razón de ser la obliga a valerse de ambos, para satisfacer los derechos fundamentales, como un problema práctico y existencial que atañe a la democracia misma.

El desarrollo y el perro del hortelano

2008-03-23T19:44:00.000-07:00

En el panorama político actual, retumba constantemente la idea de que el desarrollo es un albur. Que es obra de la buena fe de los mercados mundiales, y de la disciplina fiscal de los gobiernos. Sin embargo, desde hace años –décadas para ser más concretos- esta visión del desarrollo ha sido desestimada en favor de un enfoque que pone la lupa sobre el papel de los pobres y de sus capacidades en el contexto político.

De ahí que sea contraproducente creer –como parece hacerlo el gobierno- que el desarrollo tiene que ver únicamente con el crecimiento económico. La economía es un factor esencial para el desarrollo, pero no es en ningún caso el único factor a tomar en cuenta. Amartya Sen demostró, por ejemplo, que algunos países pese a presentar indicadores económicos deficientes (en lo referido al valor e incremento de su PBI), presentaban mejores condiciones de vida al poseer índices de mortalidad más bajas y de esperanza de vida mayores a los de otros países que hoy presentan un índice de PBI más alto.

¿A qué responde dicha paradoja? Probablemente al hecho de que el desarrollo no significa o no tiene que ver sólo con el crecimiento económico. Como demuestran esas cifras, el desarrollo debe ser entendido ante todo como la superación de las condiciones que impiden la autorrealización personal. A esto se refiere Amartya Sen cuando denomina a su modelo como de “desarrollo como libertad”.

La tradición liberal ha sido enfática en advertir estos reparos. Desde los tiempos de Locke ha sido un imperativo la búsqueda de la autorrealización, y esa tradición ha tenido en autores como Rosseau o Rawls, más tempranamente, a importantes cultores. Este último, por ejemplo, será recordado por haber introducido en el debate filosófico el factor de la justicia como bien público. Para Rawls, las instituciones obedecen a un imperativo que se reconoce en la búsqueda de la equidad, cuando dicho objetivo se distorsiona éstas -como reza su famosa sentencia- o deben ser reformadas o deben ser abolidas.

En suma, el desarrollo no se agota en la acumulación de riquezas. Aún cuando obtener recursos sea un factor importante, el desarrollo implica el qué hacer con ellas, antes que el solo exhibirlas. Si nos tomamos en serio esa premisa, talvez no sea necesario seguir buscando, como hacen algunos, inocentes perros del hortelano que siquiera mueven la cola.

2008-03-22T22:11:00.000-07:00

Papeles de critica legal (PCL) busca convertirse en un espacio de analísis y reflexión sobre el quehacer legal. Su presencia obedece a aspectos tan ditirambicos como la profesión de sus autores, el vacio existente en el medio blogeril (de nuestro país) sobre temas legales, y el deseo de decir cosas, no siempre en armonía con el ambiente académico local.

Como ocurre en otros países, PCL se inserta dentro de una disciplina harto compleja: la de los estudios legales, sin que ello impida desde luego aceptar y alentar la disidencia. En efecto, más allá de los nombres, PCL intenta llamar la atención sobre tópicos que muchas veces pasan desapercibidos: la opinión de los jueces, el modo de razonar de algunos autores, entre otros. Los cuales pese a su debilidad se convierten en la última palabra sobre el sentido de una norma, el significado de un concepto, o el modo de abordar un conflicto jurídico. Nuestra tarea será justamente convertir a esa "última palabra", en la primera de nuestro, hasta ahora, enjuto abecedario.